O novo código de processo civil e o princípio do livre convencimento

Notícias, 18/05/2020

Artigo publicado na REVISTA JURIDICA (PORTO ALEGRE. 1953), v. 65, p. 37-58, 2017.

RESUMO: Provoca-se uma reflexão sobre o novo CPC em relação ao princípio do livre convencimento, para saber se esta foi ou não contemplado no novo diploma processual. A partir da reflexão sobre os princípios, através do método indutivo, operacionalizado pela técnica de referente com apoio em obras doutrinárias da área Constitucional e Processual Civil, pode-se afirmar tal princípio perdeu espaço no novo CPC após a chamada emenda “Streck”, baseada na ideia de que as decisões motivadas por convicções não são compatíveis com o Estado Democrático de Direito, que deve primar por decisões baseadas em um sistema jurídico positivo, de forma que as decisões devem ser motivadas em regras e princípios e não em convicções pessoais, conceito este que vem encontrando resistência em parte da doutrina. Ressalta-se que, este princípio, encontra espaço na legislação no que tange à apreciação da prova art. 489, § 1º, 926 e 927 CPC/2015 e nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, art. 723 parágrafo único.

PALAVRA-CHAVE: Livre convencimento. Motivação das decisões. Novo Código de Processo Civil. Persuasão Racional. Princípios.

1. Introcução

A presente pesquisa tem por finalidade a análise da base principiológica que inspirou a edição do NCPC, especialmente em relação ao princípio do livre convencimento.

Desta forma o trabalho tem como objetivo investigar, se o novo código de processo civil prestigia o princípio do livre convencimento, pelo que se propõe o problema de que se esse mesmo princípio é compatível com o regime de Estado Democrático de Direito. Parte-se da hipótese de que o novo código de processo civil confere maior observação aos princípios fundamentais, deixando esse mais justo, coeso e participativo, buscando-se ainda de forma positiva que os magistrados ao proferirem suas decisões, respeitem a dois requisitos coerência e integridade, em decisões sempre fundamentadas, o que de certa forma, reduz o alcance do chamado princípio da livre convicção.

Justifica-se esse trabalho, pois apesar do livre convencimento ser uma das prerrogativas assegurada para juiz, nem sempre seu entendimento pessoal ou sua livre convicção é a melhor resposta aos jurisdicionados no processo. Assim é relevante analisar as consequências processuais e político-jurídicas das decisões sob este prisma.

Para tal finalidade apresentar-se-á este trabalho estruturado em quatro capítulos. O primeiro capítulo tratará do processo histórico do novo código de processo civil, analisando sua tramitação no Congresso Nacional até a sua sanção. Já o segundo capítulo abordará os princípios como respostas à problemas concretos, trazendo visões de autores como Dworkin e Alexy.

Em seguida, passar-se-á ao estudo de alguns princípios destacando-se a isonomia, contraditório e ampla defesa e o livre convencimento. No terceiro capítulo apresentar-se-á um breve resumo do ideal principiológico do novo código de processo civil. Por fim, o quarto capítulo prestará ao estudo específico em analisar se o novo código de processo civil fere o livre convencimento.

Ao final do desenvolvimento serão apresentadas as considerações finais, onde serão apesentadas as sínteses do resultado da pesquisa, indicando a confirmação ou não das hipóteses de pesquisa, ao passo que as referências serão trazidas ao final em ordem alfabética.

A metodologia empregada na pesquisa será o método indutivo monográfico, cuja técnica de pesquisa terá como ênfase a pesquisa bibliográfica, com estudo do posicionamento doutrinário nacional, bem como da legislação pátria.

2. Processo histórico do novo código de processo civil

Propõe-se incialmente uma análise do processo histórico do novo CPC¹, para que se vislumbrem quais foram suas motivações, quais foram às dificuldades diante do tema tão novo que, os especialistas enfrentaram no desenvolvimento desse projeto.

Autores como Theodoro, Nunes, Putti, Quinaud², entre outros provocaram uma reflexão do Novo CPC a partir do início do projeto quando esse mesmo teve sua tramitação inaugural no Congresso Nacional. Sabe-se que o Novo CPC teve sua tramitação inaugural, quando foi apresentado ao congresso Nacional um Anteprojeto de Novo Código de Processo Civil preparado por uma comissão de Juristas, instaurada em 30.09.2009. O Anteprojeto foi apresentado em 8 de junho de 2010 ao Senado Federal sob o número 166/2010 (convertido no Projeto de Lei do Senado de nº 166/2010 – PLS n.º 166/2010)³.

Algumas exposições de motivos nortearam esse projeto, sua elaboração se orientou precipuamente por cinco motivos:

1)estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; 5) Imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão⁴.

O Ministro Luiz Fux⁵ do Supremo Tribunal Federal, então presidente da comissão de juristas que compunha o projeto PLS n.º166/2010 informava que o projeto manteve os mesmos fundamentos técnicos do movimento reformista gestado a partir da década de 1990, com busca de adequação ao movimento de acesso à justiça.

Esse mesmo projeto teve seu relatório final apresentado ao Senado em 24 de novembro, e aprovado em 1º de dezembro de 2010, com poucas alterações. Com a aprovação do relatório, o PLS n.º 166/2010 foi aprovado pelo Senado Federal em 15 de dezembro de 2010, com envio para tramitação na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei n.º 8.046/2010)⁶.

De 12 de abril de 2011 a 15 de maio de 2011 o projeto foi submetido á consulta pública no site do Ministério da Justiça⁷. Em 16.06.2011 foi instituída uma comissão especial na câmara, tendo como presidente e relator, respectivamente, os deputados Fábio Trad e Sérgio Barradas Carneiro.

Em 05 de setembro de 2011, foi instituída uma comissão de notáveis juristas (entre eles os professores Fredie Didier Jr. e Luiz Henrique Volpe Camargo, como coordenadores deste trabalho, além de Leonardo Carneiro da Cunha, Alexandre Freitas Câmara, Daniel Mitidiero, Paulo Lucon, José Manuel Arruda Alvim, Rinaldo Mouzalas, e Marcos Destefenni), com a finalidade de auxiliar na adequação do substitutivo⁸.

Após a saída da relatoria do deputado Barradas Carneiro, houve uma interrupção dos trabalhos, que retornaram com o ingresso no múnus do deputado Paulo Teixeira, a partir de maio de 2012⁹.

Quando o deputado Paulo Teixeira assumiu a relatoria ampliou o grupo de juristas e professores Ada Pellegrini Grinover, Alexandre Freire, Antonio Carlos Marcato, Antonio Claudio da Costa Machado, Athos Gusmão Carneiro, Candido Rangel Dinamarco, Carlos Alberto Sales, Cassio Scarpinela Bueno, Dierle Nunes, José Augusto Garcia, Kazuo Watanabe, Lenio Streck, Luiz Guilherme Costa Wagner, Luiz Guilherme Marinoni, Paulo Cesar Pinheiro Carneiro, Regina Beatriz Tavares e Teresa Arruda Alvim Wambier¹⁰

Após a aprovação na Comissão Especial em 16 de julho de 2013, o grupo de juristas que auxiliou diretamente os deputados Fábio Trad e Paulo Teixeira, contou continuamente com a participação dos professores Fredie Didier Jr; Luis Henrique Volpe Camargo, Leonardo José Carneiro da Cunha e Dierle Nunes, até a aprovação do texto em 26 de março de 2014, com sua remessa para tramitação final na casa de ingresso¹¹.

Na Câmara dos Deputados, o projeto sofreu um aprimoramento consistente em seu texto que promoveu uma maior aproximação com as premissas da constitucionalização e democratização do processo, especialmente mediante a assunção das premissas comparticipativas e policêntricas, delineando-se uma legislação na qual deixa de existir protagonismo (seja do juiz ou dos advogados/partes), partindo-se para uma vertente que fomenta a participação e a importância técnica de todos que militam no sistema processual. As formas processuais, por sua vez, não deveriam ser estruturadas e interpretadas em dissonância com os ditames conteudísticos¹².

O Novo CPC, nesses termos, procura atribuir uma responsabilização de todos os sujeitos processuais, mediante a matriz cooperativa/comparticipativa, de modo a viabilizar uma análise de suas técnicas e das formas processuais, segundo as bases fundamentais constitucionais¹³.

Retornando a tramitação legislativa, no Senado na etapa final, foi designada Comissão Especial para analisar o projeto e apresentação de um parecer final. No dia 27 de novembro de 2014, o Senador Vital do Rego e José Pimentel apresentaram publicamente o relatório final da comissão que foi aprovado em 04 de dezembro de 2014¹⁴.

Finalmente, o novo CPC foi aprovado no Senado Federal em seu texto básico em 16 de dezembro de 2014 e em votação definitiva em 17 de dezembro de 2014. Em suma, para elaboração do novo CPC, identificaram-se os avanços incorporados ao sistema processual preexistente, que deveriam ser conservados. Estes foram organizados e se deram alguns passos à frente, para deixar expressa a adequação das novas regras à Constituição Federal da República, com um sistema mais coeso, mais ágil e capaz de gerar um processo civil mais célere e mais justo¹⁵.

Finalmente, o código foi sancionado pela presidente Dilma Rousseff em 16 de março de 2015¹⁶. O código teve 7 itens vetados por Dilma, entrando em vigor em 18 de março de 2016¹⁷.

3. Força normativa dos princípios no ordenamento jurídico

Especialmente após as obras de Dworkin e Alexy, o estudo dos princípios vem tomando local de destaque na doutrina jurídica nacional, levantando questionamentos importantes acerca de sua conceituação, aplicação e especialmente no que tange à sua força normativa em confronto com as regras positivas¹⁸.

Preleciona Marioni¹⁹ que a doutrina especialmente após as obras de Dworkin e Alexy, tem feito a distinção entre princípios e regras. “Enquanto as regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve não se deve ou pode fazer em determinadas situações, os princípios são constitutivos de ordem jurídica, revelando os valores ou os critérios que devem orientar a compreensão e a aplicação das regras diante das situações concretas”.

Conforme assever Dworkin²⁰, uma vez que se reconhece a existência de princípios que podem prover soluções para litígios, nega-se umas das teses básicas do positivismo jurídico, que diz respeito à existência de lacunas normativas que autorizam o magistrado a agir discricionariamente ao criar uma norma, e aplica-la retroativamente.

Streck²¹ do mesmo modo que Gadamer, em seu Wahrheit und method²², destacam que Dworkin, contudo, não defende qualquer forma de solipsismo²³. Segue Streck afirmando que Dworkin superou de forma decisiva à filosofia da consciência. Melhor dizendo o juiz Hércules de que fala Dworkin é apenas uma metáfora para demonstrar que a superação do paradigma representacional (morte do sujeito solipsista da modernidade), que contudo não significou à morte do sujeito que sempre está presente em qualquer relação de objeto. Já, Theodoro Junior²⁴ assenta que é dessa forma que Alexy apresenta às distinções fundamentais entre regras e princípios:

(...) princípios são normas que ordenam que algo se realize na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diferentes graus e porque á medida de seu cumprimento não só depende das possibilidades jurídicas. (...) Por outro lado, as regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser somente cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que se ordena, nem mais nem menos. As regras contêm por isso determinações no campo do possível fático e juridicamente.

Percebe-se que na distinção na teoria de Alexy, separa-se princípio e regra por meio de critérios morfológicos-estruturais, ou seja, as condições de aplicações se dão de maneira previa à situação real e concreta de aplicação, de modo que é possível, nessa perspectiva teórica, analisar uma norma em abstrato e ter segurança de que se está diante de um princípio ou de uma regra.

Nas palavras de Marioni²⁵, as regras de Alexy contêm determinações em um âmbito fático e juridicamente possível, ao passo que os princípios podem ser realizados em diferentes graus, consoantes às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios, assim, assumem importância nos casos de controle de constitucionalidade da lei, de dúvida interpretativa e de ausência de regra, e que esses mesmo princípios recortam certas parcelas da realidade e colocam-nas sob seu âmbito de proteção. Consequentemente, a partir do momento em que se projetam sobre a realidade, eles servem de fundamento para normas específicas que orientam concretamente a ação, seja num sentido positivo (prestação fática ou jurídica), seja num sentido negativo (omissão).

Conforme preleciona Alexy²⁶, existe uma dimensão de peso entre princípios, que inexiste nas regras, principalmente nos chamados casos de colisão, exigindo para sua aplicação um mecanismo de proporcionalidade. Alexy então afirma que os princípios apresentam a natureza de mandamentos de otimização.

Pode-se atentar em que nos caso de conflito de regras o problema é de validades, enquanto na hipótese de colisão de princípios a questão é de peso. Quando há colisão de princípios um deve ceder diante do outro, conforme as circunstâncias do caso concreto. De modo que não há como se declarar invalidade do princípio de menor peso, uma vez que ele prosseguiu íntegro e válido no ordenamento, podendo merecer prevalência, em face do mesmo princípio que o procedem, diante de outra situação concreta²⁷.

Usando qualquer das teorias, seja Alexy ou a de Dworkin, à partir do momento em que se concebe o Direito como um conjunto de regras e princípios, o conjunto de normas que se reconhecem como válidas, pode-se expandir e se contrair organicamente à medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princípios exigem sob novas circunstâncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislação ou da jurisprudência de cada um dos possíveis pontos de conflito²⁸.

Não se pode olvidar que os princípios, entretanto, não podem ser criados sem respaldo legal e constitucional. Não podem ser utilizados como álibis teóricos para decisões judiciais (decisionismo), escamoteando a subjetividade e a discricionariedade do julgador. Os princípios devem atuar como fechamento interpretativo, contribuindo para a efetivação dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição²⁹.

Depois de refletir sobre princípios e regras, trazendo a baila pensamentos de autores como Dworkin e Alexy, percebe-se a importância de refletir sobre o alcance de um princípio que está diretamente ligado com a aplicabilidade prática dos princípios enquanto normas de aplicação imediata.

4. Anáçose acerca do princípio do livre convencimento

O princípio do livre convencimento regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção³⁰. Situa-se entre o sistema da prova legal e o julgamento secundum conscientiam³¹. O primeiro (prova legal) significa atribuir aos elementos probatórios valor inalterável e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. O segundo se coloca no polo oposto: o juiz pode decidir com base nos autos, mas também sem provas e até mesmo contra a prova.

Nas palavras de Araújo, Pellegrini e Rangel³² exemplo do sistema da prova legal é dado pelo antigo processo germânico, onde a prova representava, na realidade, uma invocação a Deus. Ao juiz não competia à função de examinar o caso, mas somente ajudar as partes a obter a decisão divina; a convicção subjetiva do tribunal só entrava em jogo com relação à atribuição da prova. O princípio da prova legal também predominou largamente na Europa, no direito romano-canônico e no comum, com a determinação de regras aritméticas e de uma complicada doutrina envolvida num sistema de presunções, na tentativa da lógica escolástica de resolver tudo a priori.

O princípio secundum conscientiam é notado no direito brasileiro, embora com certa atenuação, pelos Tribunais do Júri, compostos por juízes populares. A partir do século XVI, porém, começou-se a se delinear o sistema intermediário do livre convencimento do juiz, ou da persuasão racional, que se consolidou, sobretudo com a Revolução Francesa³³. Foi com os estatutos processuais da Alemanha e Áustria que o juiz se libertou completamente da formulas numéricas. O Brasil, por sua vez, adota o princípio da persuasão racional³⁴, ou seja, o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos, mas sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (arts. 131 e 436 CPC/1973).

A convicção não equivale à sua formação arbitrária: o convencimento deve ser motivado (CR/88, art. 93, inc. IX, CPC/1973, arts. 131, 165 e 458 inc. II), não podendo o juiz desprezar as regras legais porventura existentes (CPC/1973, art. 334, inc. IV) e as máximas de experiências (CPC/1973, art. 335). O princípio do livre convencimento do juiz, assim, prende-se diretamente ao sistema da oralidade e especificamente a um de seus postulados, a imediação.

Já Gajardoni argumenta que o livre convencimento motivado não acabou no novo Código de Processo Civil. Diz ele que “o fato de não mais haver no sistema no CPC/2015 uma norma expressa indicativa de ser livre o juiz para, mediante fundamentação idônea, apreciar a prova, não significa que o princípio secular do direito brasileiro deixou de existir”. E a razão, segundo o ilustre articulista, seria “absolutamente simples”, pois “o princípio do livre convencimento motivado jamais foi concebido como método de (não) aplicação da lei; como alforria para o juiz julgar o processo como bem entendesse; como se o ordenamento jurídico não fosse o limite”³⁵.

Diversamente do almejado por alguns “hermeneutas” do Novo Código, o CPC/2015 não “coisificou” ou “robotizou” o julgador, tolhendo qualquer espaço de liberdade decisória. Além da autonomia na valoração motivada da prova, mesmo em matéria de interpretação do Direito há espaço para a liberdade de convicção. O art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015, ao indicar, a contrario sensu, que o juiz pode deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, desde que demonstre, através de fundamentação idônea, a existência de distinção no caso em julgamento (distinguishing) ou a superação do entendimento (overrulling), prova isso. O que houve, portanto, foi apenas o advento de uma disciplina mais clara do método de trabalho do juiz, não a extinção da autonomia de julgamento³⁶. Para o bem, na Justiça dos homens o fator humano é insuprimível. Por isso, enquanto os julgamentos forem humanos, a livre convicção do julgador, dentro de algumas importantes balizas, sempre estará presente³⁷.

Na linha de pensamento tradicional a motivação das decisões judiciais era vista como garantia das partes, com vistas à possibilidade de impugnação para efeito de reforma. Era só por isso que as leis processuais comumente asseguravam a necessidade de motivação (CPC, art. 165 c/c art. 458)³⁸.

Desta forma para Lopes Jr a motivação é o ponto nevrálgico da sentença, em que o juiz deve analisar e enfrentar a totalidade (Sob pena de nulidade) das teses acusatórias e defensivas, demonstrando os motivos que o levam a decidir dessa ou daquela forma. A motivação dá-se em duas dimensões: fáticas e jurídicas. Na primeira, procede o juiz à valoração da prova e dos fatos, reservando para a segunda a fundamentação em torno das teses jurídicas alegadas, mas refutadas. Por fim, sendo a sentença condenatória, deverá o juiz se manifestar sobre a responsabilidade civil do réu fixando o valor mínimo, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido³⁹.

Dessa forma, diversas Constituições como a belga, a italiana, a grega e diversa latino-americana, haviam erguido o princípio da motivação à estatura constitucional, sendo agora seguidas pela brasileira de 1988, a qual veio adotar em norma expressa (art. 93, inc. IX CF), o que se pode argumentar estar em confronto com o chamado princípio do livre convencimento.

5. Ideais principiológico do novo código de processo civil

O novo CPC evidencia uma tendência de conferir grande importância aos princípios fundamentais do processo, características visíveis não apenas nos primeiro artigos, mas na verdade em todo texto, especialmente quando se percebe que o conteúdo destes princípios servirá de premissa interpretativa de todas as técnicas trazidas na nova legislação⁴⁰.

O CPC/2015 é a primeira grande regulamentação brasileira sobre Processo Civil a ser aprovada em período democrático, porque os códigos anteriores o foram em períodos de exceção (1939 e 1973) . Nesse sentido Karam, dispõe que se trata de um fato a ser comemorado pela comunidade jurídica brasileira, pois ao contrário dos diplomas anteriores, tanto civis (de 1939 e 1973)⁴¹ quanto os penais (de 1832 e 1941), este é o primeiro grande código de processo elaborado e aprovado, no Brasil, sob a égide de um regime democrático⁴².

Já no art. 1º, o legislador ao citar a expressão valores e princípios constitucionais, revela claro propósito de acolhimento da teoria do direito processual constitucional. Processualistas de renome já destacaram que o direito constitucional é o tronco da árvore, do qual um dos seus ramos é o direito processual⁴³. Logo os ditames centrais decorrem da absoluta observância da Constituição Federal, as linhas basilares do nosso projeto se interagem na ideia constitucional (processo justo).

Para Dotti, o novo CPC, trouxe inúmeras novidades e por isso vem gerando muita expectativa entre os juristas preleciona ainda que três aspectos comprovam essa afirmação: 1) a exigência de dialogo entre o juiz e as partes, 2) a ampliação da exigência de boa-fé, 3) a valorização dos julgamentos de mérito⁴⁴.

Há uma necessidade de maior atenção qualitativas das decisões judiciais, o artigo 489, parágrafo 1º estabelece analiticamente os requisitos para que uma decisão possa ser considerada fundamentada⁴⁵. Trata-se de um elemento que deverá transformar inclusive o ensino do direito uma vez que, no contexto anterior não se obsrevavam padrões normativos claros para estabelecer o que significa uma decisão fundamentada de modo a dar efetividade ao artigo 93, IX da CR/88⁴⁶.

Além disso, o artigo 10º consagra a dimensão dinâmica do contraditório, na linha do que já vinha decidindo o STJ⁴⁷ com relação à proibição de decisão surpresa, dando maior dimensão de controle das decisões judiciais. Por certo, tais dispositivos não podem levar à conclusão de que o novo CPC apequena o Poder Judiciário ou que, de igual forma, estaria retirando-lhe poderes constitucionais. Pelo contrário, o CPC/2015, livrará os jurisdicionados de alguns fósseis jurídicos (como é o caso do livre convencimento motivado, retirado do texto a partir de uma batalha de Streck)⁴⁸, e, ao mesmo tempo, dará maior dimensão pública às decisões judiciais. Os poderes instrutórios do juiz, em grande medida, permanecem; o que se modifica é a dimensão democrática que reveste tais decisões: ao invés de um ato isolado do juiz, a decisão sobre tais matérias passa a ser fruto de um diálogo efetivo com as partes, fruto de efetiva oportunidade de participação no procedimento.

Alguns autores reconhecem que novo CPC trouxe diversas novidades, tornando dessa forma o processo civil mais democrático e justo, no entanto não deixam de apontar que o novo CPC, também carrega em seu escopo alguns problemas: primeiro a chamada colaboração processual, que esta longe de ser um princípio, corre o risco de jogar o processo civil nos braços do antigo socialismo processual⁴⁹, como também a chamada ponderação, diante do grau de subjetividade que este termo carrega⁵⁰.

Outra grande conquista que o novo CPC obteve foi o acatamento da “emenda Streck”⁵¹ que defendia a retirada do livre convencimento do texto codificado. Desta forma o relator do projeto, Paulo Teixeira deputado federal (PT-SP), possibilitou que o novo CPC incorporasse uma teoria da decisão judicial democrática, institucionalizando as noções de coerência e de integridade como parâmetros a serem observados pela jurisprudência, não obstante toda a pressão exercida pelas associações dos magistrados, que inclusive oficiaram a presidente para pedir o veto deste e de outros dispositivos legais⁵².

A coerência e a integridade do Direito, na esteira da teoria jurídica de Dworkin, buscam concretizar a igualdade e, assim, reforça a força normativa da Constituição. Tais exigências aumentam a responsabilidade politica dos juízes, na medida em que representam a antítese do voluntarismo⁵³. O magistrado, assim, está adstrito ao dever de respeito à coerência e à integridade do Direito, positivado pelo novo Código de Processo Civil⁵⁴.

No texto sancionado da lei 13.105/15 o artigo. 926 e os seus seguintes parágrafos passou a ostentar a seguinte redação:

Art. 926 Os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 1.º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmulas correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§2.º Ao editar enunciados de súmulas, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Por esta razão, a nova legislação obrigará que os precedentes: a) sejam formados e aplicados com coerência, integridade e estabilidade, b) que sejam formados somente argumentos submetidos ao contraditório, visto como garantia de influência e não surpresa, c) e seu efeito vinculante decorra da adoção dos mesmos fundamentos determinantes pela maioria dos membros colegiados, cujo entendimento tenha ou não sido sumulado⁵⁵.

Numa última palavra, haverá coerência se os mesmos preceitos e princípios que foram aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos, mais do que isto, estará assegurada a integridade do direito a partir da força normativa da Constituição. A coerência assegura a igualdade, isto é, que os diversos casos terão a igual consideração por parte do Poder Judiciário. A ideia nuclear da coerência e da integridade é a concretização da igualdade, que por sua vez, está justificada a partir de uma determinada concepção de dignidade humana.

A integridade, por sua vez, quer dizer tratar a todos do mesmo modo e fazer da aplicação do direito um jogo limpo, que também quer dizer tratar todos os casos equanimemente. Exigir coerência e integridade quer dizer que o aplicador não pode da o “drible da vaca hermenêutico” na causa ou no recurso, do tipo seguindo sua consciência, decido de outro modo. O julgador não pode tirar da manga do colete um argumento que seja incoerente com aquilo que antes se decidiu⁵⁶.

6. O novo código de processo civil frente ao princípio do livre convencimento

O impulso para a edição de um novo código parte da conclusão de que se o processo civil tradicional não é capaz de garantir de forma adequada os direitos, é preciso pensar em um novo modelo processual⁵⁷. O novo CPC somente pode ser interpretado a partir de suas premissas, de sua unidade, e especialmente de suas normas fundamentais, de modo que não será possível interpretar/aplicar dispositivos ao longo de seu bojo sem levar em consideração seus princípios e sua aplicação dinâmica.

Conforme prelecionam Nunes et. al⁵⁸, precisa-se sair desta dicotomia ao se pensar num sistema processual efetivamente democrático, uma vez que o novo CPC implementa um sistema comparticipativo/cooperativo pautado nos direitos fundamentais dos cidadãos e no qual todos os sujeitos processuais assumem, responsabilidades e possibilidade de interlocução. Assim, é certo que o processo civil contemporâneo se acha constitucionalizado, uma vez que seus princípios básicos correspondem a direitos fundamentais assegurados pelo Estado Democrático de Direitos.

Hoje o que empolga o processualista comprometido com o seu tempo é o chamado processo de resultado. Tem-se plena consciência de que o processo como instrumento estatal de solução de conflitos jurídicos, deve proporcionar a quem se encontra em situação de vantagem no plano jurídico substancial, a possibilidade de usufruir concretamente dos efeitos dessa proteção⁵⁹.

Também o novo CPC insere em suas normas fundamentais, a imposição ao juiz de, ao aplicar o ordenamento jurídico, observar a legalidade e a eficiência (art 8º), princípios preconizados pela ordem constitucional como indispensáveis à implementação da segurança jurídica no seio do Estado Democrático de Direito⁶⁰.

Precisamente quanto a necessidade de fundamentação adequada, conforme preleciona Freitas Jr⁶¹ “a motivação confere transparência à decisão judicial, permitindo um controle generalizado e difuso sobre o modo pelo qual o juiz administra a justiça.” Portanto, prossegue o autor supracitado, não é uma garantia exclusiva das partes, ou de seus advogados, ou mesmo dos juízes, mas principalmente da opinião pública.

Percebe-se que, no pensar de Crevelin, o novo CPC em nada fere o princípio do livre convencimento, pois de maneira objetiva, as atividades públicas e as decisões delas oriundas adquirem legitimidade se quando conforme aos vetores constitucionalmente estabelecidos, em atenção a uma junção criteriológica levarem em conta posturas teóricas procedimentalistas e substancialistas. Não por outra razão se mostra apenas aparente a tensão entre jurisdição e democracia: se é verdade que aos juízes falta representatividade democrática (afinal, não são eleitos pelo povo), não é menos verdade que o processo é (deve ser) um ambiente democrático onde os resultados dele oriundos não decorram do labor solitário da autoridade jurisdicional (solipsismo judicial), sendo igualmente fruto do empenho dos demais envolvidos (partes e seus advogados), que participam e influenciam na construção do provimento jurisdicional do qual são destinatários⁶².

Outros autores admitem a retirada do livre convencimento do novo CPC, que ao ser ver parece ser certeira, pois democracia é incompatível com decisões pessoais, por isso uma criteriologia é desejável, eis que mesmo um conjunto de boas intenções não garantem decisões adequadas a Constituição⁶³. A decisão judicial é um ato de responsabilidade política do juiz. É por isso que, para ser democrática, ela deve ser construída intersubjetivamente. Todavia, para tanto, é preciso compreender que o processo é um procedimento que se desenvolve em contraditório, e é ele, o contraditório, que permite conferir legitimidade ao provimento jurisdicional⁶⁴.

Por outro lado, a exigência de fundamentação, singelamente posta no art 93, IX da CF/88, não existe por uma razão simplesmente instrumental. Exigem-se decisões judiciais fundamentas para assim conquistarmos um melhora no funcionamento da democracia. A fundamentação das decisões é em si mesma um valor democrático, compondo o núcleo daquilo que pode ser nomeado como democracia normativa. Independente de fazê-la funcionar de forma mais eficiente (do ponto de vista econômico da produção) ou não, a exigência de fundamentação representa uma exigência insuperável, sob pena de se dar a democracia uma conformação meramente nominal⁶⁵, princípio que parece ser garantido de forma prática junto ao disposto nos artigos 489, 926 e 927 do novo diploma.

Defende ainda Gajardoni que “a afirmação de que não há mais no Brasil o sistema do livre convencimento parte de um manifesto erro de premissa”. Isso porque “a boa previsão legal de standards mínimos de motivação no Novo CPC (art. 489, § 1º, do CPC/2015) não afeta a liberdade que o juiz tem para valorar a prova. Autonomia na valoração da prova e necessidade de adequada motivação são elementos distintos e presentes tanto no CPC/1973 quanto no CPC/2015. A regra do art. 489, § 1º, CPC/2015, trata do 2º elemento (motivação), e não do 1º (liberdade na valoração da prova)”. O autor conclui sua linha de raciocínio asseverando que “o fato de haver no Novo CPC regra expressa estabelecendo o dever de respeito aos precedentes (art. 927 do CPC/2015) também não impacta no livre convencimento”, porquanto “a novel regra é de interpretação da lei, não de valoração da prova (que continua sendo livre)”⁶⁶.

Nesta toada, parece ter razão Streck quando diz que decisão não é escolha, e que o direito não é filosofia nem moral. Se fosse, não iria querer que juízes aplicassem as leis, e sim moralistas e filósofos. O sentimento do justo cada um tem. O problema é saber se direito dá a mesma resposta. Se não for possível, segundo o autor, a opinião do juiz tem o mesmo peso do porteiro. Tem-se que tomar cuidado para que a democracia não seja substituída pela juristocracia, que é a substituição do legislador pelo juiz. Entre a opinião do juiz, e a lei, devemos prezar pelas leis da República⁶⁷.

7. Considerações finais

Percebe-se neste novo CPC, que é a primeira grande regulamentação brasileira sobre processo civil a ser aprovada sob a égide de um regime democrático, a tendência em conferir grande importância aos princípios fundamentais, sendo essa uma característica visível não apenas em seu primeiro artigo, mais em todo o texto, especialmente quando se percebe que o legislador teve a sensibilidade de deixar tais princípios como premissa interpretativa de todas as técnicas trazidas em sua nova legislação.

Parte-se do pressuposto de que o princípio do livre convencimento é útil e válido quando regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção sobre elas, e não sobre o direito posto, visto que o Brasil adota o princípio da persuasão racional, de forma que o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos, mas sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. Assim, o juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais.

Dessa forma entende-se que aquilo que o juiz pensa ou aquilo que ele acha que deveria ser o direito sem fundamentar suas convicções, não devem ser fator decisivo para decisões proferidas em um regime democrático. Assim, o juiz não escolhe, juiz decide e sua decisão deve ser sempre fundamentada no direito, pois sua decisão é um ato de responsabilidade politica, e como tal, deve se basear no sistema jurídico positivado, ainda que se utilize de princípios para resolver os chamados casos difíceis, visto que estes também encontram previsão no sistema normativo nacional.

Em resposta ao problema apresentado, considera-se confirmada a hipótese apresentada, eis que a despeito de certa divergência dotrinária, a parte majoritária das doutrinas pesquisada, entende que de certa forma, limitou-se o livre convencimento, o que foi obtido através da chamada emenda “Streck”. Trata-se de medida que vem ao encontro dos ideais constitucionais, eis que retiram de um indivíduo (o juiz) o poder de decisão sobre a vida dos jurisdicionados, transmitindo este poder a um sistema equilibrado e cooparticiativo processual, baseado muito mais em leis positivas e precedentes sumulados por tribunais superiores, do que ao arbítrio de cada magistrado.

Referêcias

¹No decorrer do trabalho quando formos falar do Código de processo civil será tratado pela sigla CPC.

²THEODORO Jr. Humberto et. al. – Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 16.

³MARIONI. Luiz Guilherme. MITIDIERO. Daniel. O projeto do CPC: crítica e proposta / – São Paulo: Editora. Revista dos tribunais, 2010, p.14.

⁴NUNES. Dierle. LUD. Natael Santos e Silva. CPC Referenciado – Lei 13.105/2015/ 1ª ed. – Florianópolis: Empório do Direito, Editora, 2015; p. 15.

⁵NUNES. Dierle. LUD. Natael Santos e Silva. CPC Referenciado – Lei 13.105/2015/ 1ª ed. – Florianópolis: Empório do Direito, Editora, 2015; p. 16.

⁶BUENO. Cassio Scarpinella. Projetos de novo Código de Processo Civil comparado e anotado: Senado Federal (PLS n. 166/2010) e Câmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010) / – 6, ed., ver; atual. – São Paulo: Saraiva – 2012; p. 20.

⁷Disponível em: . Acesso em 25 de março de 2015.

⁸THEODORO Jr. Humberto et. al. – Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Rio de Janeiro: Forense, 2015; p. 14-15.

⁹THEODORO Jr. Humberto et. al. – Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Rio de Janeiro: Forense, 2015; p. 15.

¹⁰NUNES. Dierle. LUD. Natael Santos e Silva. CPC Referenciado – Lei 13.105/2015/ 1ª ed. – Florianópolis: Empório do Direito, Editora, 2015; 33.

¹¹THEODORO Jr. Humberto et. al. – Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Rio de Janeiro: Forense, 2015; p. 15-16.

¹²THEODORO Jr. Humberto et. al. – Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Rio de Janeiro: Forense, 2015; p. 15-16.

¹³THEODORO Jr. Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento – Vol. 1 – Rio de Janeiro; Forense, 2013; p. 24-25.

¹⁴NUNES. Dierle. LUD. Natael Santos e Silva. CPC Referenciado – Lei 13.105/2015/ 1ª ed. – Florianópolis: Empório do Direito, Editora, 2015; p. 34.

¹⁵NUNES. Dierle. LUD. Natael Santos e Silva. CPC Referenciado – Lei 13.105/2015/ 1ª ed. – Florianópolis: Empório do Direito, Editora, 2015; p. 35.

¹⁶SENADO. Notícias. Novo cpc sancionado pela presidente Dilma Rousseff. Disponível em:< http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/03/16/novo-cpc-e-sancionado-pela-presidente-dilma-rousseff> acesso em 19 de julh. 2015.

¹⁷PUTTI. Alexandre. Principais mudanças no CPC segundo especialistas. Disponível em: http://justificando.com/2015/03/25/confira-as-principais-mudancas-no-cpc-segundo-especialistas/ > acesso em 18 de julh. 2015.

¹⁸THEODORO Jr. Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento – Vol. 1 – Rio de Janeiro; Forense, 2013; p. 24.

¹⁹MARINONI. Luiz Guilherme. Teoria geral do processo (Curso do processo civil) – 7, ed; ver, atual e ampl. – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2013; p. 47.

²⁰Conforme preleciona Dworkin. (apud THEODORO et. al. 2015).

²¹STRECK. Luiz Lenio. Hermeneutica Juridica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito/10 ed. Ver; atual E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011; p. 400.

²²Verdade e Método; Hans-Georg Gadamer.

²³Sujeito que enxerga o mundo segundo sua consciência nada, além disso. Doutrina segundo a qual só existem, efetivamente, o eu, e suas sensações, sendo os outros entes (seres humanos e objetos), como partícipes de uma única mente pensante, meras impressões sem existência própria. Disponível em: acesso em 02 junh. 2015.

²⁴THEODORO Jr. Humberto et. al. – Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 46.

²⁵MARINONI. Luiz Guilherme. Teoria geral do processo (Curso do processo civil) – 7, ed; ver, atual e ampl. – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2013, p. 48.

²⁶Leciona Alexy (apud,THEODORO et. al. 2015).

²⁷MARINONI. Luiz Guilherme. Teoria geral do processo (Curso do processo civil) – 7, ed; ver, atual e ampl. – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2013; p. 49.

²⁸THEODORO Jr. Humberto et. al. – Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Rio de Janeiro: Forense, 2015; p. 47.

²⁹BOGO, Juliano. Uma Crítica ao princípio da confiança no juiz. Disponível: Acesso: 23 de mai. 2015.

³⁰CINTRA. Carlos de Araujo Antonio. GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO. Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 29º ed. São Paulo, 2013, p. 65.

³¹De acordo com sua consciência.

³²CINTRA. Carlos de Araujo Antonio. GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO. Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 29º ed. São Paulo, 2013, p. 66-67.

³³CINTRA. Carlos de Araujo Antonio. GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO. Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 29º ed. São Paulo, 2013, p. 68.

³⁴GONÇALVES. Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil, Volume 1: teoria geral e processo de conhecimento (1ºparte)/ – 2ed. Ver, e atual. – São Paulo: Saraiva 2005, p. 40.

³⁵GAJARDONI apud BRUM, Guilherme Valle. Réquiem para o livre convencimento motivado. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/requiem-para-o-livre-convencimento-motivado-por-guilherme-valle-brum/. Acesso em: 03 de nov. 2017.

³⁶GAJARDONI. Fernando da Fonseca. O livre convencimento motivado não acabou no CPC. Disponível em: https://jota.info/colunas/novo-cpc/o-livre-convencimento-motivado-nao-acabou-no-novo-cpc-06042015. Acesso em: 08 de abr. 2015.

³⁷GAJARDONI. Fernando da Fonseca. O livre convencimento motivado não acabou no CPC. Disponível em: https://jota.info/colunas/novo-cpc/o-livre-convencimento-motivado-nao-acabou-no-novo-cpc-06042015. Acesso em: 08 de abr. 2015.

³⁸CINTRA. Carlos de Araujo Antonio. GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO. Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 29º ed. São Paulo, 2013, p. 77.

³⁹Desta forma preleciona Lopes Jr apud KHALED Jr. 2013, p. 543.

⁴⁰THEODORO Jr. Humberto et. al. – Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Rio de Janeiro: Forense, 2015; p. 46.

⁴¹STRECK, Luiz Lenio. Mecanismos de combater decisionismos e arbitrariedades. Disponivel em: . Acesso: 23 de maio 2015.

⁴²KARAM. Andre Trindade. Não tenho medo de juízes controle de decisões. Disponivel em:. Acesso em: 23 de maio 2015.

⁴³DE PINHO, Humberto Dalla Bernadina. Os Principios e as Garantias Fundamentais no Projeto de Novo Codigo de Processo Civil: Breves Considerações acerca dos Artigos 1 a 12 do PLS 166/10. Revista Eletrônica de Direito Processual. www.redp.com.br. Vol. VI. Pag. 52.

⁴⁴DOTTI. Rogeria. Atual CPC prioridade, diálogo, boa-fé e justiça. Disponivel em: . Acessado em: 23 de mai. de 2015.

⁴⁵CURIA Luis Roberto, CESPEDES. Livia e ROCHA. Fabiana Dias – Novo código de processo civil / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva / São Paulo: 2015.

⁴⁶BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 5 de outubro de 1988. 4. Ed. São Paulo: Saraiva 2005.

⁴⁷Superior Tribunal de Justiça.

⁴⁸TOMAZ. Rafael de Oliveira. CPC, contribuir mudança, orientação. Disponivel em: . Acesso em: 23 de mai. de 2015.

⁴⁹STRECK, Luiz Lenio. Mecanismos de combater decisionismos e arbitrariedades. Disponivel em:. Acesso: 23 de mai., de 2015.

⁵⁰KARAM, André Trindade. SANTOS, Fausto de Morais. Ponderação cpc perigos e decisionismos Disponivel em:< http://www.conjur.com.br/2015-jan-10/diario-classe-debate-ponderacao-cpc-perigos-decisionismo>. Acesso em 23 de mai., de 2015.

⁵¹STRECK. Luiz Lenio. Dilema dos juízes diante do fim do livre convencimento NCPC. Disponivel em: .Acesso em: 23 de mai., 2015.

⁵²VASCONCELLOS. Marcos; ROUVER. Tadeu. Juízes pedem veto, artigo do ncpc exige fundamentação. Disponivel em:. Acesso em: 23 de mai., 2015.

⁵³KARAM. Andre Trindade. Não tenho medo de juízes, controle decisões. Disponivel em: . Acesso em: 23 de mai., 2015.

⁵⁴VALLE. Guilerme Brum. Requiem para o livre convencimento motivado. Disponivel em: . Acesso em: 24 de mai., de 2015.

⁵⁵NUNES. Dierle. O que não esta nos autos, não esta no mundo e a jurispudencia onde está. Disponivel em: . Acesso em: 24 de maio de 2015.

⁵⁶STRECK, Luiz Lenio. Mecanismos de combater decisionismos e arbitrariedades. Disponivel em: . Acesso: 24 de maio 2015.

⁵⁷MARIONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória: individual e coletiva/Luiz Guilherme Marinoni. – 5 ed., ver. – São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2012; p. 32.

⁵⁸THEODORO Jr. Humberto et. al. – Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Rio de Janeiro: Forense, 2015; p. 20.

⁵⁹THEODORO Jr. Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento – Vol. I – Humberto Theodoro Júnior – Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 15.

⁶⁰THEODORO Jr. Humberto et. al. – Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Rio de Janeiro: Forense, 2015; p. 20.

⁶¹GUSTAVO BADARO. Processo Penal, 3º Ed., Editora Revista do Tribunal, p. 60.

⁶²DELFINO. Lúcio. SOUZA. Diego de Crevelin. Associações de magistrados e o veto do ncpc, no tocante ao contraditório e ao dever de fundamentação, o que está em jogo. Disponível: em: acesso em 29 de maio 2015.

⁶³STRECK. Luiz Lenio. Dilema dos juízes diante do fim do livre convencimento. Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2015-mar-19/senso-incomum-dilema-dois-juizes-diante-fim-livre-convencimento-ncpc> acesso em 29 de mai., de 2015.

⁶⁴KARAM. André Trindade. STRECK. Luiz Lenio. Contraditório formei convencimento mesmo. Disponível em: acesso em: 30 d mai.; de 2015.

⁶⁵OLIVEIRA. Rafael de Tomaz. Debate de fundamentação cpc corporativo. Disponível em: acesso em: 30 de mai., de 2015.

⁶⁶GAJARDONI apud BRUM, Guilherme Valle. Réquiem para o livre convencimento motivado. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/requiem-para-o-livre-convencimento-motivado-por-guilherme-valle-brum/. Acesso em: 03 de nov. 2017

⁶⁷FREITAS Jr. Fundamentações das decisões no ncpc e o efeito Jaiminho. Disponível em:< http://emporiododireito.com.br/a-fundamentacao-das-decisoes-no-ncpc-e-o-efeito-jaiminho-por-freitas-junior/> acesso em: 30 de mai., de 2015.

Autores:

Rafael Niebuhr Maia de Oliveira

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