Embora o julgamento não tenha sido finalizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), estando pendente a definição da modulação dos efeitos da decisão, o fato é que foi reconhecido pela Suprema Corte a ilegalidade na cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sustentando que o valor correspondente ao ICMS, que deve ser repassado ao fisco estadual, não integra o patrimônio do contribuinte, não representando nem faturamento nem receita, mas mero ingresso de caixa ou trânsito contábil.
Assim, o valor recolhido a título de ICMS, uma vez que não importa em agregação de riqueza, conforme expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, não incide sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. Ou seja, ao incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a União está exigindo o pagamento de tributo sobre tributo, a chamada bi-tributação.
Tal entendimento também se aplica à débitos vencidos e já incluídos no parcelamento, visto que o reconhecimento da inconstitucionalidade da sua exigência deve repercutir em todos os aspectos da relação jurídico tributária. Desta forma, pode o contribuinte pleitear a compensação dos valores que foram cobrados de forma ilícita nos últimos 05 (cinco) anos.
Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS
Adotando o mesmo entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que os valores recolhidos a título do ISS também não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins.
Na medida em que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS por não corresponder a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica e não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade, o mesmo deve ser aplicado ao ISSQN (Imposto sobre Serviço de qualquer Natureza).
Assim, o raciocínio do Supremo Tribunal Federal também se aplica ao ISS, com a diferença de que esse tributo é repassado ao fisco municipal e não estadual, devendo ser afastados os valores do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Tal entendimento também se aplica à débitos vencidos e já incluídos no parcelamento, visto que o reconhecimento da inconstitucionalidade da sua exigência deve repercutir em todos os aspectos da relação jurídico tributária. Sendo assim, ante a inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, pode o contribuinte também pleitear a compensação dos valores que foram cobrados de forma ilícita nos últimos 05 (cinco) anos.
Recomendações
Portanto, cabe a recomendação para que as organizações verifiquem sua classificação tributária para que verifiquem a possibilidade de se beneficiar da compensação dos valores pagos tanto de PIS quanto COFINS a partir da base de cálculo do ISS e/ou ICMS.
Autores:
Rafael Niebuhr Maia de Oliveira
Naiara Viana de Melo
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